Decreto Supremo sobre multas: Finalmente un criterio "homogéneo"

Durante mucho tiempo, la aplicación de multas por las diversas áreas de Propiedad Intelectual carecía de un criterio preciso y predictible que permita tanto a la parte accionante como a la parte emplazada, prever la multa a ser impuesta por la Autoridad.

 

En virtud a lo anterior se ha publicado el Decreto Supremo N° 32-2021-PCM, Decreto Supremo que aprueba la graduación, metodología y factores para la determinación de las multas que impongan los órganos resolutivos del INDECOPI respecto de las infracciones sancionables en el ámbito de su competencia.

 

Conforme señala su artículo 1, el objeto del mencionado decreto es aprobar la graduación, metodología y factores para la determinación de multas. Como premisa principal, la multa (M) se establece del resultado de multiplicar el valor estimado de la multa base (m) por un componente que captura el efecto de las circunstancias agravantes y atenuantes presentes en cada caso (F); es decir, se utilizará la siguiente fórmula:

 

M = m x F

 

Cabe indicar que la multa (M) no puede exceder el monto máximo establecido normativamente para cada órgano resolutivo del INDECOPI; por lo que de exceder el cálculo de la multa dicho monto, se deberá limitar al valor tope establecido en su normativa específica.

 

Previamente a exponer los criterios para establecer la multa base (m), resulta necesario exponer los criterios de la Autoridad con relación a los factores agravantes  y atenuantes (F), los cuales sólo pueden reducir la multa base hasta un 50% o incrementarla hasta en un 100%. Así, la norma bajo análisis establece un cuadro con las siguientes circunstancias agravantes y atenuantes para aplicación de todos los órganos resolutivos, conforme listamos a continuación:

 

-          Agravantes

 

o   Reincidencia

o   Reiterancia

o   La conducta del denunciado a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental

o   Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la seguridad de personas

o   Cuando el denunciado, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias

o   Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso

 

-          Atenuantes

 

o   La presentación por el denunciado de una propuesta conciliatoria dentro del procedimiento administrativo que coincida con la medida correctiva ordenada por el órgano resolutivo

o   Cuando el denunciado acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conocimiento de esta y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos de la misma

o   Cuando el denunciado reconoce las imputaciones o se allana a las pretensiones después de la presentación de sus descargos

o   Cuando el administrado reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito con anterioridad y posterioridad al Informe Final de Instrucción

o   Cuando el denunciado acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en la normativa

 

 

No obstante lo mostrado en el cuadro, la norma señala que de existir otras circunstancias agravantes o atenuantes en la normativa específica del órgano resolutivo, primará dicha normativa, pero tratando de conciliar en lo posible dicho criterio con el Decreto Supremo bajo análisis. Asimismo, señala que los diversos órganos resolutivos pueden considerar otras circunstancias atenuantes o agravantes adicionales a las que se han listado previamente, siempre que sean pertinentes de acuerdo con las características de cada caso en particular y en la medida que su marco legal especial se lo permita. Finalmente, la ausencia de alguna de estas circunstancias determinará que (F) sea igual a 1.

 

A efectos de establecer la multa base (m), entendida esta como la aproximación directa o indirecta del beneficio ilícito o afectación (perjuicio económico o daño) generada por el infractor (dentro de un espacio y tiempo determinado) y del grado de disuasión deseado, se establecen tres criterios para su determinación:

 

-          Método basado en valores preestablecidos.

-          Método basado en un porcentaje de las ventas del producto o servicio afectado.

-          Método ad hoc.

 

Ahora bien, respecto de los casos de Propiedad Intelectual, los criterios para establecer la multa base (m) aplicables serán (i) el método basado en valores preestablecidos y (ii) el método ad hoc.

 

(i)                  Método basado en valores preestablecidos

 

El decreto supremo señala que el presente método resulta aplicable a los casos vistos en las distintas áreas de Propiedad Intelectual únicamente respecto a las infracciones asociadas con negativas a la entrega de información por parte del denunciado en el marco de un procedimiento administrativo sancionador que afecten de forma mínima la resolución.

 

Esto quiere decir, que sólo serán aplicables los valores preestablecidos a los incumplimientos de requerimiento de información realizados por la Autoridad.

 

Si bien la normativa establece una fórmula para este método –donde la Multa Base (m) se estima multiplicando un primer componente de valores preestablecidos según la afectación y el tamaño del infractor (ki,j) por un segundo componente que denominamos factor de Duración (Dt)– con relación  a los casos de Propiedad Intelectual, el factor de duración se limita a ser considerado bajo el valor de 1, por lo que sólo se tendría en cuenta el valor prestablecido según la afectación y el tamaño del infractor (ki,j), el cual se obtiene del siguiente cuadro mostrado en la normativa:

 

Tipo de afectación	Tamaño del infractor
	Micro empresa o persona natural	Pequeña empresa	Mediana empresa	Gran empresa
Muy baja	2,85	5,70	8,62	15,43

 

(i)                  Método ad hoc

 

Finalmente, el método ad hoc, aplicable a las multas a ser impuestas en por las diversas áreas de Propiedad Intelectual -con excepción a los casos de negativas a la entrega de información que aplican el método de valores preestablecidos–, se obtiene de dividir el factor β (beneficio ilícito o perjuicio económico o daño) y el factor ρ (probabilidad de detección).

 

factor β

 

Con relación al beneficio ilícito, la norma señala que esta misma debe ser entendida como los beneficios adicionales obtenidos o esperados a partir de la infracción, en razón a ello considera que el beneficio incremental puede derivarse de un incremento en los ingresos y/o por una reducción en los costos. Abunda señalando que el beneficio también puede estar determinado por “costos evitados”, entendidos como los ahorros obtenidos por la infracción o por no realizar las inversiones o gastos que demanda el cumplimiento de una normativa sectorial o nacional.

 

Respecto del perjuicio económico o daño, la normativa precisa tres tipos:

 

-          Daño emergente: la pérdida en la riqueza o patrimonio del agente económico, explicada directamente por la acción u omisión del agente infractor.

-          Lucro cesante: el beneficio esperado que el agente económico afectado hubiera recibido si no hubiera ocurrido el evento dañino. Es decir, se trata de un beneficio dejado de percibir a causa de la infracción.

-          Daño a la persona: Representa toda lesión a la integridad del individuo y su proyecto de vida derivada de la infracción que puede derivar como mínimo un daño emergente y lucro cesante.

 

Ahora bien, a efectos de determinar el valor del factor β, tomando en consideración las aproximaciones previamente expuestas, la norma señala que los órganos resolutivos requieren de información mínima para ello, estableciendo para ello el siguiente cuadro, el cual puede ser complementado por información que el órgano resolutivo considere pertinente para el caso:

 

 

Ítem	Enfoque
	Beneficio ilícito por incremento de ingresos	Beneficio ilícito por costo evitado	Perjuicio económico causado o daño
Variable	Ventas o ingresos (precios y cantidades) del producto específico y, de ser el caso, la utilidad o ratio de utilidad/ventas	Costos de cumplimiento	Ingresos o valor de los recursos económicos perdidos, gastos en exceso o VVE
Agente	El (los) infractor(es) y eventualmente de un agente o mercado/industria lo más idéntico posible		El (los) afectado(s) y eventualmente un agente o mercado industria lo más idéntico posible
Período	Antes, durante y/o después de la infracción y la materialización de sus efectos.   La longitud del período antes o después de la infracción debe ser similar al del período en el que se desarrolló la infracción o como mínimo de un año.

 

 

Ante la imposibilidad de determinar el beneficio ilícito, costo evitado o perjuicio económico o daño o algún otro parámetro para estimar el factor β, u obtener la información vinculada a las condiciones previas al periodo de la infracción, la norma señala que alternativamente se pueden emplear, razonablemente, otras fuentes que brinden la información requerida (por ejemplo: información pública de empresas competidoras que operen en el mismo mercado o sector), o usar parámetros de estudios publicados por la academia o por organismos internacionales.

 

Concluye la normativa indicando que en el caso que las aproximaciones establecidas normativa no sean suficiente para que el órgano resolutivo establezca la multa base (m), deberá sustentar sus razones y adoptar de manera general una aproximación basada en valores preestablecidos o en un porcentaje de las ventas del producto o servicio afectado.

 

factor ρ

 

Con respecto a la probabilidad de detección, la normativa establece tres niveles, bajo, medio y alto.

 

Se debe entender que hay una probabilidad de detección baja cuando el acto infractor se caracterice por acciones que conlleven a un ocultamiento de información, exista clandestinidad / informalidad, o se detecten por acciones no programadas de supervisión o fiscalización.

 

Serán de nivel medio si se caracterizan por provenir de denuncias o reportes de terceros, o presenten información disponible pero limitada por ser insuficiente, fragmentada o dispersa.

 

Serán de nivel alto cuando se detecte por medio de un autoreporte, por acciones programadas de supervisión y fiscalización o por existir información confiable, completa y de fácil acceso.

 

En virtud a lo anterior, la norma establece el siguiente cuadro para determinar el valor del factor ρ:

 

 

Nivel de Probabilidad	Dirección de Derecho de Autor	Dirección de Invenciones	Dirección de Signos Distintivos
Baja	5,46%	23,94%	6,40%
Media	15,88%	57,27%	15,43%
Alta	23,46%	74,57%	23,66%

 

 

Finalmente, debe tener en consideración que la presente norma entrará en vigencia conjuntamente con la entrada en vigencia de la Ley Nº 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, la cual a su vez entra en vigencia a los quince días calendario que se dicten las modificaciones al Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y demás instrumentos de gestión de la entidad, realizados en virtud a la publicación del Reglamento de la Ley No. 31112 (4 de marzo de 2021).

 

En conclusión, podemos observar que la nueva norma permite tener criterios homogéneos para establecer el monto de la multa a aplicar, aplicable en las diversas áreas e instancias de la Autoridad Administrativa. Sin embargo, será el método ad-hoc el que requerirá de diversos pronunciamientos para poder tener meridianamente establecido cómo poder determinar el beneficio ilícito y de este modo, calcular la multa base de manera adecuada.