¿Cuál es el consumidor cuyo criterio debe tenerse en cuenta al momento de establecer si las marcas son confundibles?

Desde que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió el 17 de noviembre de 2017, la interpretación prejudicial Nº 286-IP-2016, se introdujo en el campo del Derecho de Marcas, al lado del universalmente aceptado criterio del consumidor medio, dos criterios novedosos, el del consumidor selectivo y el del consumidor especializado.

El tema no es superficial, sino de la mayor importancia dado que como la legislación, la doctrina y la jurisprudencia universalmente reconocen, el juzgador debe colocarse en los zapatos del consumidor y, de acuerdo a su criterio, decidir si éste confundiría o no dos marcas y, si la respuesta es positiva, la consecuencia es que el registro o el uso de la marca menos antigua será impedido o prohibido de conformidad con la acción de que se trata: solicitud de registro o acción de infracción marcaria.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la ya citada interpretación Prejudicial señaló en relación al consumidor cuyo criterio debe ser tenido en consideración al momento de comparar marcas:

“
c)        El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en las semejanzas en las que se puede percibir el riesgo de confusión o asociación.

d)        Al realizar la comparación es importante colocarse en el lugar del consumidor y su grado de percepción, de conformidad con el tipo de productos o servicios de que se trate, bajo los siguientes criterios.

(i)     Criterio del  consumidor  medio: si estamos frente a  productos y/o servicios de consumo masivo, el criterio del  consumidor medio podría ser el soporte del análisis de confundibilidad. De acuerdo con las máximas de la  experiencia, al  consumidor medio se  le  presume      normalmente    informado     y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de  bienes o productos, lo que debe ser   analizado   y    ponderado   por   la   autoridad   nacional competente.

El grado de atención del consumidor medio es un parámetro importante para el análisis de confundibilidad de signos que diferencien productos o servicios de consumo masivo, bajo el entendido de que puede variar o graduarse según el tipo de producto del cual se trate, pues por vía de ejemplo no se presta el mismo nivel de atención al adquirir productos cosméticos que al comprar pasabocas para fiestas.

(ii)    Criterio del  consumidor  selectivo: Se basa en un consumidor más informado y atento que el consumidor medio, ya que elige los bienes y servicios bajo ciertos parámetros  específicos de calidad, posicionamiento o estatus. Es un consumidor que se ha instruido claramente de las características y cualidades de los productos o servicios que  desea adquirir. Sabe detalles estéticos, de calidad y funcionamiento que la media de la población no sabría. Por ejemplo, el consumidor de servicios de restaurantes gourmet es consciente del servicio que prestan, pues sabe datos de su atención al cliente, costo de los platos, manejo publicitario, promociones, etc.

(iii)    Criterio    del    consumidor    especializado:   Se   basa   en   un consumidor  absolutamente   informado  y  atento  sobre   las características  técnicas,   funcionales   o   prácticas   de   los productos o servicios que adquiere, teniendo como soporte su alto   grado   de   instrucción   técnica   o   profesional.    Dicho consumidor  hace  una  evaluación  más  prolija  del   bien  o servicios que desea adquirir, lo que debe ser tomado en cuenta por la autoridad nacional competente al realizar el  respectivo análisis de confundibilidad.

1.5 Una vez señaladas las reglas y pautas expuestas, es importante que al analizar el caso concreto se determinen las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría incurrir en riesgo de confusión y/o de asociación.”

El Tribunal de Justicia no explica el por qué ha decidido incorporar en el análisis comparativo de marcas, al lado del criterio del consumidor medio, los criterios “consumidor selectivo” y “consumidor especializado”, tampoco explica la génesis de dichos conceptos o si estos los ha tomado de la doctrina o son creación propia del citado Tribunal.

Creemos que el tratamiento que el Tribunal ha dado al tema, el de crear dos tipos nuevos de consumidores al lado del tradicional criterio del consumidor medio, no es el acertado y confunde más de lo que lo aclara:

Consideramos que el tema debió ser abordado de la siguiente manera:

a.     Que todo análisis comparativo de marcas debe realizarse de acuerdo al criterio del consumidor medio o promedio del mercado de que se trate.

b.     En algunos mercados, el consumidor medio o promedio será poco atento, y en otros mercados será más informado, existiendo mercados en los cuales el consumidor medio o promedio será selectivo e incluso especializado. En consecuencia, debe compararse las marcas de acuerdo al particular criterio del consumidor medio (poco atento, informado, selectivo, especializado, etc.) del mercado al cual están destinados los productos distinguidos con las marcas en cuestión.

Consideramos que la creación de los conceptos de consumidor selectivo o especializado, nace de pretender adoptar en el derecho de marcas conceptos de consumidor que proviene de otras ramas jurídicas donde estos conceptos juegan otros roles, nos explicamos:

 

a. En el campo de la protección al consumidor.

Se define al consumidor, no como “promedio”, sino como “razonable” en busca de proteger bajo las normas tuitivas de esta disciplina solo al consumidor razonable, entendiéndose como tal a aquel que está debidamente informado de las estipulaciones del contrato por el cual adquirió un producto y no a aquel que no lee estas estipulaciones, consumidor más bien promedio, cuya negligencia no puede ser premiada con las normas tuitivas de esta disciplina.

b. En el campo de marcas.

Se define al consumidor como uno promedio para, de esta perspectiva, juzgar si dos marcas son confundibles o no; es decir, si pueden o no coexistir en el mercado. La consecuencia de crear al lado del consumidor promedio los conceptos de consumidor selectivo o especializado, como independiente de aquel, es que se permitirá la coexistencia de marcas que, de no haberse creado estos conceptos no se permitiría. Nos explicamos: utilizando el ejemplo que cita el Tribunal acerca del consumidor selectivo de restaurante gourmet, dado que este es un consumidor altamente informado, se debe permitir en este mercado que coexistan marcas muy similares, cuya coexistencia no sería permitida en otros mercados. No creemos que esta opción sea compartida por los dueños de los restaurantes gourmet, pues ellos, como todos los empresarios buscan diferenciar sus ofertas de las de sus competidores a través de marcas distintivas y distintas que no sean similares ni confundibles con las marcas de los otros agentes que concurren al mercado.

Somos pues de la idea que, en el campo de derecho de marcas, debe mantenerse el concepto tradicional del consumidor medio y que no deben incorporarse nuevos conceptos de consumidor por el solo hecho de innovar sin tener en consideración las consecuencias poco felices que dichas innovaciones pueden ocasionar.